Gündem
 Gündem > Siyasi Gündem > Sivil Anayasa Forumu -5-
Sivil Anayasa Forumu -5-
Taraf’ın sivil anayasa hazırlığına katılan uzmanlar anayasal yargıyı tartıştı: Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçiminde Meclis devrede olmalı
Taraf’ın sivil anayasa hazırlığı, Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Serap Yazıcı, Bilkent Üniversitesi İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Ergun Özbudun, Hacettepe Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mustafa Erdoğan ve İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Mehmet Altan’ın anayasal yargı konulu tartışmasıyla sürüyor.
Taraf’tan Turgay Oğur’un yönettiği bu oturumu, haftaya din-devlet ilişkilerinin tartışıldığı son forum izleyecek. Ardından, Taraf yazarları ve anayasa hukuku uzmanlarının kaleme alacağı sivil anayasa taslağını okurlarımıza sunacağız.
Anayasa Mahkemesi meşrulaşmalı
Taraf: Anayasa Yargısı, anayasacılığa göre oldukça yeni bir kavram. Anaysa yargısının demokratik bir sistem içindeki önemi, fonksiyonu nedir?
Mustafa Erdoğan: Anayasa Yargısı; modern liberal demokrasilerin, onları anayasal demokrasi olarak anmaya neden olan, karakteristik özelliklerinden birisi. Bu liberal demokratik sistemin temel özelliği, demokrasinin anayasa ile tarif edilmiş sınırlar içerisinde işlemesidir. Bu sınırların özellikle parlamentonun yetkilerini kullanması bakımından en önemli denetim mekanizması, anayasa yargısı olarak bilinen ve Avrupa modelinde de anayasa mahkemeleri tarafından yürütülen, merkezileşmiş, tek elden yürütülen anayasaya uygunluk denetimidir. Prensip olarak anayasa yargısının varlığı doğru bir şeydir. Bunu şinin için söylüyorum: Türkiye’de Anayasa Mahkemesi’nin işleyiş biçiminin yarattığı hayal kırıklıkları ve kızgınlıklar bizi esastan caydırmamalı. İlkenin doğru olduğunu unutturmamalı. Bu bakımdan yeni yapılacak bir anayasada da anayasa yargısı varlığını korumak durumundadır. Tabii burada mesele, anayasa denetimini yapacak organın bu denetimi hangi sınırlar içerisinde hareket edeceğidir. Başka bir ifadeyle kendi görevini nasıl algılayacağı meselesidir. Türkiye’deki temel sorun Anayasa Mahkemesi’nin görev algısının; devletin yetkilerini temel hak ve hürriyetleri korumak amacıyla sınırlandırmaktan çok, devletin resmî ideolojik hassasiyetlerini korumak, hatta bunun için temel hak ve hürriyetleri makul olmayan ölçüde, devleti de takviye edecek şekilde sınırlandırmak olduğu ortaya çıkıyor.
Dolayısıyla bizim ihtiyaç duyduğumuz şey Anayasa Mahkemesi’nin hukuk içerisinde kalmasını mümkün kılacak formüllerdir. Buradaki zorluk, dünyanın hiç bir yerinde, anayasa mahkemelerinin saf teknik organlar olarak işlemesinin mümkün olmamasıdır. Bu nedenle Mahkeme’nin, rolünü, evrensel hukuk kuralları içerisinde algılaması gerekmektedir.
Diğer taraftan, anayasa mahkemelerinin siyasi bir özelliği de var. Çünkü, parlamentoların yaptıkları kanunları iptal edebiliyorlar. Şunu demek istiyorum: Anayasa mahkemeleri demokratik çoğunlukların politik tercihlerini etkisiz kılabilmektedir. Yani; sosyal güvenlikle ilgili bir kanunu ya da özelleştirmeyle ilgili bir kanunu iptal etmek sadece teknik, hukukî bir mesele değildir. O zaman anayasa yargısında düşünmemiz gereken diğer konu, mahkemenin halkla temasını, irtibatını kurmamız gereğidir. Bunun en radikal modeli, mahkeme üyelerinin doğrudan doğruya halk tarafından seçilmesidir. Batı dünyasındaki hâkim model; mahkeme üyelerinin üçte birini, yarısını veya Almanya’da olduğu gibi tamamını parlamentoya seçtirmektir. Bizim de bu şekilde bir düzenleme yapmamız gerekmekte.
Mahkeme’nin meşruluk temeli zayıf
Ergun Özbudun: Anayasa yargısı liberal demokrasilerin olmazsa olmaz şartlarından biri değildir. İstikrarlı demokrasiler arasında bir anayasa yargısına sahip olmayan ülkeler var. İskandinav ülkeleri gibi, Hollanda gibi...
Yakın zamanlara kadar anayasa yargısı fevkalâde istisnaiydi. Amerika’da içtihad yoluyla kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin yolu açılmıştı. İki dünya savaşı arasında bunu ancak iki Avrupa devleti uyguladı: Çekoslavakya ve Avusturya. Her ikisinin de demokrasi deneyimi kısa sürdü, Nazi işgaline uğradılar. Anayasa yargısının yaygınlaşması özellikle İkinci Dünya Savaşından sonra oldu. Almanya, İtalya, Avusturya ve 1961 yılındaTürkiye ve 1958 Anayasası ile Fransa, bu yaygınlaşmanın ilk örnekleridir.
Esas genişleme ve yaygınlaşma Sovyet Bloku’nun çökmesi, ondan evvel de üç Güney Avrupa ülkesinin (Yunanistan, İspanya ve Portekiz) otoriter sistemlerden demokrasiye geçmesiyle başladı. Bugün kabul etmek gerekir ki Avrupa demokrasilerinin pek çoğunda ve Avrupa dışı demokrasilerde de anayasa yargısı oldukça yaygınlaşmıştır. Türkiye’de marjinal düşünce sahiplerinin dışında anayasa yargısının kaldırılmasını isteyen bir grup veya bir siyasi akım yoktur ama anayasa yargısının meşruluk temelinin güçlendirilmesi gerekir. Anayasa yargısı parlamentonun yaptığı yasaları iptal etmek gibi fevkalâde geniş yetkiyle donatılmıştır. Bu kadar geniş yetkili bir organın demokratik meşruluk temelinin de sağlam olması gerekir. Batı ülkelerinde bu meşruluğu sağlamanın yolu anayasa mahkemesi üyelerinin tümünü veya önemli bir çoğunluğunu siyasi organlara seçtirmektir. Yani doğrudan doğruya halktan yetki alan ve halka karşı sorumlu olan organlar, ki genelde bu parlamentodur. Yine Avrupa’da yaygın olan yöntem Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev sürelerini belli periyodlarla sınırlandırmaktır. Dokuz sene olabilir, on iki sene olabilir. Amaç, kamuoyundaki gelişmelerle anayasa mahkemesi üyeleri arasında bir paralellik sağlamaktır. Anayasa Mahkemesi’nin, kamuoyunda değişen demokrasi ve hukuk telâkkilerine daha hassas ve duyarlı hale gelmesini temin etmektir. Türkiye’ye baktığımızda bundan çok farklı bir şema görüyoruz. Türkiye, Anayasa Mahkemesi üyelerinin seçimini parlamento iradesinden koparan tek batılı demokrasidir. Bu konuda yetki büyük ölçüde Cumhurbaşkanı’na verilmiştir. Cumhurbaşkanı’nın seçimine bir ön işlem olarak Yüksek Mahkeme’nin ve YÖK’ün aday göstermesi usûü benimsenmiştir. Fakat her halukârda parlamentonun rolü sıfırdan ibarettir. Bu, Avrupa’da hâkim olan eğilimden son derece farklıdır. Türkiye’de bunu söylediğiniz zaman garip iddialarla karşılaşıyorsunuz. ‘Meclis’i denetleyecek Anayasa Mahkemesi’ne, Meclis nasıl üye seçer?’ Bu ya tam bir cehalletten, dünyadaki örneklerini bilmemekten ya da maksatlı bir çarpıtma gayretinden kaynaklanıyor. Çok ufak bir çabayla Avrupa ülkelerinin anayasa mahkemelerine ilişkin hükümler araştırılabilir ve durum görülebilir. Herhalde kimse Türkiye’nin anayasal demokrasiyi, Fransızlar’dan, Almanlar’dan, Polonyalılar’dan, İspanyollar’dan, İtalyanlar’dan daha iyi bildiğini ve uyguladığını iddia edemez.
Türkiye’de Anayasa Mahkemesi, belki hâkim olan yargı kültürünün etkisiyle, belki oluşum tarzının etkisiyle birey hürriyetlerinden yana değil, devletin tutum ve çıkarlarından yana bir tutum izlemiştir. Geçen haftalarda da alıntıladığımız Mithat Sancar ile Eylem Ümit Atılgan’ın Demokratikleşme Sürecinde Hâkimler ve Savcılar isimli araştırmasında açıkça ortaya çıkan ‘devletin menfaatlerinin söz konusu olduğu yerde, insan hakkı dinlemeyiz’ anlayışının hâkim olduğu birçok kararları vardır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin, anayasaya aykırı bir biçimde kendi yetkilerini genişletme eğilimi gösterdiği anayasa hukukçuları tarafından sık sık belirtilmektedir. Bunun en tipik ve yakın örneği de anayasa değişikliklerini esastan denetleme yetkisini kendisinde görmüş bulunmasıdır.
Yürütmeyi durdurma otomatiğe bağlı
Taraf: Anayasa Mahkemesi’nin yürütmeyi durdurma kararları da yetki genişletmesinin bir sonucu mu?
Mustafa Erdoğan: Yürütmenin durdurulmasıyla ilgili, bizim anayasamızda açık bir hüküm hatta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi de uzun yıllar, yürütmenin durdurulması kararı verilmesi taleplerini reddetti. Ancak belli bir noktadan sonra, doktrin dediğimiz kamu hukukçularının yazıp çizdiklerinin de etkisiyle bu yetkiye sahip olduğunu söylemeye başladı. Pozitif anayasal temeli olmayan bir yetkiyi kullanmaya başladı. Bu yetkiyi kullanırken de son derece istisnaî kullanılması gereken yetkiyi olağanlaştırdı. Yani kanunları, iptalle paralel kullanmaya başladı ve yetkiyi kullandığında da genellikle herhangi bir gerekçe göstermedi. Gösterdiği gerekçe de, anayasaya açıkça aykırılık ve telafisi mümkün olmayan zararlar. Fakat burada kavramsal bir çelişki var. Yüksek Mahkeme, bir kanunu anayasaya açıkça aykırı buluyorsa hemen iptal etsin. Neden yürütmeyi durdurmakla kalıyor? Diğer bir konu ise ilgili kanunun uygulanmaya devam edilmesi halinde ne tür telafisi mümkün olmayan zararlara yol açacacağını açıkça ortaya koyması gerektiğidir ama bunu da yapmıyor.
Sonuç olarak kanunları iptal etmek zaten istisnaî bir yetkidir. Normal şartlarda Anayasa Mahkemesi’nin, kanunların anayasaya uygunluğu karinesi varmış gibi hareket etmesi gerekir. Çok zorunlu olmadıkça, yani açıkça anayasaya aykırı olmadıkça bu politik işlemlere müdahale etmemelidirler. Anayasa Mahkemesi’nin hem yürütmeyi durdurma yetkisini kullanmasına imkân vermeyen bir düzenleme yapmak lazım hem de Mahkeme’nin kanunları iptal yetkisini kullanmada çok istekli davranmaması gerekir. Kanunları iptal etmede isteksiz davranmasını bizim ya da başka bir hukukçular grubunun teknik olarak garantiye alması mümkün değil. Her halükarda mahkeme üyelerinin profili önemlidir. Kendi rollerini nasıl anladıkları önemlidir. Burada eğer toplumdaki demokratik çoğunlukla Anayasa Mahkemesi arasında bir tutarlılık yaratabilirsek bu sorunu aşabiliriz. Böylece Anayasa Mahkemesi, ancak fevkalâde istisnaî bir durumda kanunu iptal etme yoluna gider.
Ergun Özbudun: Yürütmeyi durdurma anayasada mevcut olmayan bir yetkidir; ancak, Anayasa Mahkemesi bu yetkiyi sahiplenmiştir. Üstelik istisnaî olmak gerekirken olağan bir yetki haline getirmiştir.
Serap Yazıcı: Artık otomatik bir süreç işliyor. Bir konuda iptal başvurusu varsa ve davacının dilekçesinde yürütmenin durdurulması da varsa Anayasa Mahkemesi otomatik olarak böyle karar veriyor.
Taraf: Yürütmenin durdurulması ile neticelenmiş kaç karar var, biliyor musunuz?
Serap Yazıcı: 1993’ten Mart 2005’e kadar açılan davaların yüzde 52’sinde otomatik olarak yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi 1962’den beri böyle
Ergun Özbudun: Bir yanlış anlamayı düzeltmek için şunu ilâve etmek istiyorum: Elbette hiçbir sağduyulu hukukçu, Anayasa Mahkemesi’nin ya da genel olarak yargının siyasi iktidarın hizmetkârı olmasını savunmaz. Dolayısıyla bizim önerdiğimiz taslakta Anayasa Mahkemesi üyelerinin tümünü değil yarıya yakınını parlamentonun seçmesi öngörülmüştü. Ayrıca burada 3/5’lik bir nitelikli çoğunluk aranmıştı. Yani çeşitli partilerin, üzerinde ittifak edebilecekleri nitelikli adayların seçilmesi arzu edilmişti. Ayrıca görev süreleri de dokuz yıl ile sınırlandırılmıştı. Mesele Anayasa Mahkemesi’ni kaldırmak, Mahkeme’yi siyasi iktidarın hizmetkârı haline getirmek değildir. Bu mahkemeyi Batı’daki örnekleri biçimine kavuşturmak ve bu örnekler biçiminde hareket etmesini sağlayacak kuralları ve anlayışı yerleştirmektir. Bir anlamda taşları yerli yerine oturtmaktır.
Taraf: Anayasa Mahkemesi’nin sitesinde aynen şöyle bir ifade var: 1961 ve 1982 Anayasalarının egemenliğin nasıl kurulacağını gösteren tümceleri, 1924 Anayasası’ndan oldukça değişik bir içeriktedir: “Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar tarafından kullanır.” Türk Anayasa tarihi yönünden ele alındığında bu kuralın temel amacının, Parlamentonun üstünlüğüne son vermek olduğu söylenebilir.
Serap Yazıcı: Türkiye’de son yıllarda Anayasa Mahkemesi’ne yönelik eleştiriler oldukça sık ve yoğun olarak karşımıza çıkıyor. Belki kamuoyunda; Anayasa Mahkemesi’nin sadece son yıllarda anayasaya uygunluğu şüpheli kararlar verdiği, daha önce bu yönde kararları olmadığı biçiminde bir yanlış izlenim uyanabilir. Aslında böyle değil. 1961 Anayasası’nın kabulünden bu yana, yani Anayasa Mahkemesi kuruluşundan bu yana anayasaya uygunluğu şüpheli pekçok karar vermiştir. 1961 Anayasası döneminde de Mahkeme’nin yetkilerini anayasaya uygun olarak ve çağdaş emsalleri gibi özgürlükler lehine kullandığını söylememiz hayli güçtür. Türkiye’de Anayasa Mahkemesi çoğulcu demokrasinin güvencesi olması amacıyla kurulmuştur. Ancak kuruluşundan beri bu yönde hareket etmemiştir. Bunu bir kaç başlık altında incelememiz mümkün.
Birincisi, 1961 Anayasası, 1982 Anayasası ile kıyasladığımızda çok daha özgürlükçü bir anayasadır. Ancak bu anayasa döneminde Anayasa Mahkemesi, anayasal özgürlükleri somutlaştıran ve esas itibarıyla da anayasaya uygun olan kanunlar aleyhine açılan davalarda, bu kanunların anayasaya uygun olduğu yönünde karar vermek yerine bunların anayasaya aykırı olduklarına hükmetmiştir. Böylece Türkiye’de hukuk düzeninin mevcut liberal ve demokratik anayasaya uygun olarak liberal ve demokratik bir içerik kazanmasını önleyen bir faktör haline gelmiştir. Meselâ 61 Anayasası’nın temel hak ve hürriyetlerle ilgili yaklaşımını şöyle özetleyebiliriz: Bu anayasa için özgürlüklerin tanınıp korunması asıl kuraldır, bunların sınırlandırılması istisnadır. Anayasa bunu çeşitli mekenizmaları biraraya getirerek sağlamıştır. Bir kere bütün özgürlükler geniş ve ayrıntılı bir şekilde tanımlanmış, bunların hangi sebeplerle sınırlandırılacağı özgürlüklerle ilgili maddelerde hükme bağlanmıştır. Fakat özellikle demokrasi bakımından çok özel önemi haiz bazı özgürlükler anayasa koyucu tarafından tamamen sınırlama dışında bırakılmıştır. Bunlar düşünce hürriyeti, din ve kanaat hürriyeti, hak arama hürriyeti gibidir. Anayasa koyucu bu hürriyetlerin demokrasiyle olan yakın bağı sebebiyle bunları sınırlama dışında değerlendirmiştir. Yine bu Anayasa’da, 11. Madde’de, bütün özgürlükler için genel koruma şeklinde hüküm yer almaktadır. Bu madde gereğince özgürlükler ancak kanunla, anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak sınırlanabilir. Maddenin ikinci fıkrasında çeşitli sebepler öngörülmüştür. ‘Milli güvenlik, kamu yararı, kamu düzeni, genel ahlâk gibi sebeplerle dahi olsa hiç bir hakkın özüne dokunulamaz’ denmiştir.
Bu fıkra aslında tüm anayasal hürriyetler için ek bir güvencedir ve literatürde özgüvencesi olarak adlandırılmaktadır. Ancak bu madde, doktirinde de çeşitli tartışmalara konu olmuştur. Bazı hukukçularımız bu maddenin genel bir koruma maddesi olmadığını, tersine genel bir sınırlama maddesi olduğunu, kanun koyucuya tüm özgürlükleri sınırlamak için genel bir yetki tanıdığını iddia etmişlerdir.
Üzülerek belirtmek gerekirse Anayasa Mahkemesi de anayasaya uygunluğu çok şüpheli ve tartışmalı özgürlükler aleyhine olan bu yorumu benimsemiş, böylece 1961 Anayasası döneminde, anayasal özgürlükleri somutlaştıran ve anayasaya uygun olan kanunlar bizzat Mahkeme tarafından iptal edilerek özgürlükçü bir hukuk düzeninin gelişimi önlenmiştir. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi’nin özgürlükler yönünde bir tutum geliştiremediği, kuruluşundan bu yana mevcut olan olgusal bir gerçektir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, yine 1961 Anayasası’ndan bu yana anayasal yetkilerini genişletme eğilimi içindedir. Bu anayasa döneminde, anayasa değişikliklerinin sadece şekil bakımından anayasaya uygunluk denetimi mümkünken, Mahkeme önce 1971’e kadar geçen sürede, anayasa değişikliklerini gerektiğinde esas yönünden de denetleyebileceği biçiminde bir karar vermiştir. Bunun üzerine anayasa 1971 yılında değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişiklikleri üzerinde sadece şekil denetimi yapacağı kuralı benimsenmiştir. Fakat bu kurala rağmen Mehkeme, yetkilerini genişletme eğilimini sürdürmüştür. Mahkeme’nin bu tutumu Türk anayasa hukuku doktirininde tüm hukukçularımız tarafından eleştirilmiştir. Prof. Erdoğan Teziç, Prof. Bülent Tanör, Prof. Mümtaz Soysal gibi tüm önde gelen anayasa hukukçuları yüksek mahkemenin bu tutumunu eleştirmişlerdir.
Nitekim, 1982 Anayasası hazırlanırken bu tutum gözönünde bulundurularak, Anayasa Mahkemesi’nin bu eğilimini engellemek için daha da sarih bir hüküm benimsenmiştir. Böylece Anayasa’nın 148. Madde’sinde hepimizin yakından bildiği ifade yer almaktadır. Anayasa değişiklikleri sadece şekil bakımından denetlenebilir. Şekil denetimi ise üç husus ile sınırlıdır. Ancak bildiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi bu açık hükmü de aşacak bir içtihad geliştirerek bir anayasa değişikliğini iptal etmiştir. Şu halde bu açıklamalar şunu gösteriyor: Yüksek mahkeme, anayasal yetkilerini, kuruluşundan bu yana genişletme eğilimindedir.
Öte yandan 1961 Anayasası döneminde Mahkeme, verdiği çeşitli kararlarda âdeta kanun koyucu gibi hareket etmiştir. Mesela 1968 tarihinde verdiği çok meşhur bir kararı vardır. Seçim kanununda bir değişiklik yapılmıştır. Barajlı D'Hondt Sistemi kabul edilmiştir ve yüksek mahkeme hukuken hiç de doyuru olmayan gerekçeler öne sürerek baraj kuralının anayasaya aykırı olduğuna hükmetmiş, Seçim Kanunu’nun bu baraj hükümlerini iptal etmiştir. Böylece D'Hondt usulü, 12 Eylül 1980’e kadar uygulanmıştır. Şunu rahatlıkla söyleyebiliriz: Seçim Kanunu’nun bu son yıllardaki uygulaması bizzat Anayasa Mahkemesi’nin iradesinin eseri olmuştur.
Mustafa Erdoğan: Bu iptal kararı fiilen Anayasa Mahkemesi’nin yeni bir seçim sistemi ihdas etmesi sonucunu doğurmuştur.
Türk yargısı Avrupa’da sınıfta kalıyor
Serap Yazıcı: Tabii. Çünkü kanun koyucu isteseydi pekala barajsiz D'hondt Sistemini kabul edebilirdi. Okuyucular bakımından açıklık yaratması için şunu söyleyelim. 1961 Anayasası’nda hangi seçim sisteminin benimseneceği konusunda bir hüküm yoktur. Seçim kanunları, seçimlerin serbestliği, genel oy ilkesi, eşit oy ilkesi gibi kurallara uygun olmak kaydıyla herhangi bir seçim modelini benimseyebilir. Bu, çoğunluk sitemi olabilir, nisbî temsil sistemi olabilir. İkisinin karması olan bir model olabilir. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi âdeta kanun koyucu gibi hareketle bir hüküm ihdas etmiştir. Bunun üzerine 1982 Anayasası’nda Mahkeme’nin bu tutumunu önlemek üzere 153. Madde’de şu hükme yer verilmiştir: Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnameyi iptal ederken kanun koyucu gibi hareket edemez. Oysa bu hükme rağmen Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde de sadece kanun koyucu gibi değil, anayasa koyucu gibi de hareket etmiştir. Anayasada yer almayan bazı ifadelerin anayasada mevcut olduğu varsayımından hareket etmiştir. Örnek verelim: Kanun hükmünde kararnameleri denetlediği bazı kararlarında, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin ancak acil, ivedi durumlarda kullanılabileceğini, bunun dışındaki hallerde bu yetkinin kullanılamayacağını beyan etmiştir. Oysa kanun hükmünde kararnameyi düzenleyen 91. Madde’de bu yönde bir ifade yer almamaktadır. Meşhur türbanla ilgili anayasa değişikliğini iptal ettiği son kararında da, yine 148. Madde’de teklif edilebilir bir kavram olduğu iddiasıyla iptal kurgusunu geliştirmiştir. Aslında bu karar oldukça ilginçtir. Mahkeme önce bu kanunu, bu anayasa değişikliğini iptal etme konusunda peşin hükmünü vermiştir. Sonra yapay bir kurgu geliştirerek de bunun gerekçelerini yaratmıştır. Şimdi bütün bunlar bize göstermektedir ki; anayasa hükümleri yoluyla ne kadar ideal bir anayasa yargısı modeli yaratırsak yaratalım, hukuk devleti kültürünü özenle geliştirmeye çalışmadığımız taktirde veya Anayasa Mahkemesi’ne mütemadiyen siyasal çatışmaları yumuşatacak bir rolü olduğu anlamında bir yükümlülük izâfe ettiğimizde maalesef anayasanın üstünlüğü ilkesini koruyamıyoruz; anayasal bir demokrasi olmayı başaramıyoruz. Bu yüzden, herşeyden önce Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşuyla ilgili hükümlerin dikkate alınması gerekir. Ancak burada da bir hususa dikkat çekmek istiyorum. 1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin demokratik meşruiyetini teşvik edecek kurallar mevcuttu. Çünkü Mahkeme’nin üyelerinin bir kısmını Millet Meclisi, bir kısmını da Cumhuriyet Senatosu seçmekteydi. Haliyle o zaman bir demokratik meşruiyet sorunu olmadığı halde Anayasa Mahkemesi bu yönde kararlar verebilmişti. Bu yüzden ben mahkemenin demokratik meşruiyetini güçlendirecek kuralların da tek başına etkili olabileceği kanaatinde değilim.
Bugünlerde, yahut 1982 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşuyla ilgili düzenlemelerin değiştirilmesi gerektiğini, mutlaka mahkemenin üyelerinin seçiminde parlamentoya yetki tanınması gerektiğini ifade ettiğiniz zaman, maalesef toplumun bir kesiminde pek de anlaşılması mümkün olmayan bir tepki ortaya çıkıyor. O yüzden bu yanlış anlamaların önüne geçmek için bir kaç hususa daha işaret etmek istiyorum.
Birincisi, hocalarımında ifade ettiği gibi, tüm dünyada anayasa yargısının bir kısım üyeleri parlamentolar tarafından seçilmektedir.
İkincisi, 1961 Anayasası da zaten böyle bir yöntemi benimsemişti.
Üçüncüsü, 1982 Anayasasıyla parlametoya tanınan yetkinin ortadan kaldırılmış olmasının sebebi bizzat Kenan Evren’in anılarında açık olarak şöyle ifade edilmektedir: Parlamentonun elinden bu yetkiyi almak gerekmektedir. Çünkü parlamento mahkemede boşalan üyeliklere yeni üyeleri seçmekte uzlaşma sağlayamıyor. Münhal üyelikler uzunca bir süre doldurulamıyor. Bu yüzden parlamentonun bu yetkisine son verilmelidir. Bu tarihî gerçeği gözardı ettiğiniz zaman, sanki Anayasa Mahkemesi’ne mutlaka tek bir kişi, devlet başkanı, üye seçmelidir gibi hiç bir evrensel geçerliliği olmayan tuhaf bir kuralla karşılaşabiliyoruz.
Dördüncüsü, parlamento Anayasa Mahkemesi’ne üye seçmelidir argümanını öne sürdüğünüz zaman, Mahkeme’nin böylece siyasallaşacağı şeklinde karşı bir tez öne sürülmektedir. Bunun da bir mesnedi yoktur. Evet, Parlamento siyasal bir organdır ama Cumhurbaşkanı’nın kendisi de siyasi eğlimleri olan bir şahsiyettir. Dünya üzerinde hiç bir insanın şu veya bu şekilde bir siyasal eğilimi benimsemediğini söylemek mümkün değildir. Herhalde Cumhurbaşkanlığı makamını işgal edecek kişinin de bir siyasi eğilimi olacaktır. Üstelik tek bir kişinin üye seçmesi çok daha sakıncalıdır. Parlamento, nitelikli çoğunlukla mahkemeye üye seçtiğinde, üzerinde uzlaşılması mümkün daha uygun kişilerin seçimi de mümkün olabilecektir.
Anayasasız Anayasa Mahkemesi
Mehmet Altan: İşin anayasal boyutu ve süreci hocalar tarafından dile getirildi. Ben, Anayasa Mahkemesi’ne bakışımla ilgili, Türkiye’deki iktidar kavgasıyla bağlantılı olarak bir analiz yapabilirim. Ergun Bey’in söylediği gibi, II. Dünya Savaşı sonucu 1961 Anayasası’na girdi, çünkü o sırada Türkiye’deki temel kavga, bürokrasinin egemenliği ile halk iradesi arasındadır. Kendini bu ülkenin sahibi gören asker ve sivil bürokrasi, 1950-60 arasını kendisine karşı bir başkaldırı, bir isyan olarak algıladı ve 60’ta rövanşı ihtilâlle aldı. Aynı zamanda Türkiyedeki “aydın,” Batı’daki gibi bir aydın tipi değildir; devlete göre tavır alan bir aydın tipidir, onun için de bu bürokrasiyle halk iradesi arasındaki tarihsel kavgada bürokrasinin yanında yer alır. Darbelerin sonucu oluşturulan kurucu meclis vs. halk iradesine karşı devlet elitinden yana olan aydınların, nihayetinde o sıralarda dünyadaki geçerli olan anayasaları tercümesiyle ortaya çıkmış bir husustur ama, özü itibariyle de sisteme, halk iradesini kontrol etmeye yönelik ek unsur ilâve edilmiştir. Yani anayasa mahkemesi yeryüzündeki trende uygun olarak bir evrensel hukukun taraftarı değildir. Halk iradesine karşı bir bürokratik egemenliğin taraftarı olarak Türkiye’de ortaya çıkmıştır. Bunu çok net bir şekilde isbat edebilecek somut bir örneğim de var. 12 Eylül anayasayı ilga etmiştir, anayasal düzeni ortadan kaldırmıştır. Bir askerî darbedir. Başarısız olsa bir anayasal suç işlediği için çok ağır bir cezayla cezalandırılır. Bu darbenin sonucu anayasa ortadan kalkmıştır ama Anayasa Mahkemesi heyet olarak gidip darbecileri tebrik etmiştir.
Taraf: Anayasası olmayan Anayasa Mahkemesi’ne, cami yıkılmış ama mihrap yerinde diyebiliriz sanırım.
Mehmet Altan: O zaman bunu,anayasa yargısı gibi evrensel hukukun geliştirdiği, çok anlamlı, değerli ve önemli olan bir kavramı, Türkiye’de konuşmaya ve tartışmaya başlayınca, Türkiye örnekleriyle konuşmaya başlayınca aslında bu kavramlara haksızlık yapıyoruz.
Bu Anayasa Mahkemesi, anayasa yargısı hikâesi, bizde bir iktidar kavgasının taraftarı olmaktır ve bu evrensel hukuk doğrultusunda dinamik bir yorum yaparak halk iradesini geliştirecek, temel hak ve özgürlükleri savunacak ve yeryüzü hukukuyla eşanlamlı bir adım atmayı sağlayacak bir yol gösterici değildir. Bir anlamda, memurun bir amiri var, bizde de hukuk anlayışı memurlaştırılmış bir hukuk anlayışıdır, amiri de devletin gerçek egemeni olan bürokrasinin pozisyonunu korumaktır. Şimdi bu DP gibi beyaz Türklerin, elitlerin ve sair merkez sağın geliştirdiği bir yapıya karşı oluşturulmuş bir anlayış Türkiye demokratikleştikçe, halk egemenliğine, yani halkın oyuna daha fazla girdiği anlarda daha da sekter, daha da tutucu, daha da bu bürokrasi egemenliğinin fiilî icraatçısı haline dönüşmüştür.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde her defasında mahkûm oluyoruz, sefil oluyoruz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi çıtası gündeme geldiği vakit Türk yargısı sürekli sınıfta kalıyor. Türkiye’deki hukuk üretmeyen, üretilmiş hukuku da içselleştirmeyen bu yapıyı, halk egemenliği ile bürokrasi kavgasının aracı ve taraftarı olmaktan çıkarıp, AB gibi bir evrensel sistemle de eşgüdümlü hale getirecek bir hale getirmenin yolunu bulmamız lazım. Yani bunu seçimle, iyi niyetle, şununla, bununla değil; Türkiye’deki egemenlik kavgasının fevkinde bir denetim unsuruyla başarabiliriz. Nitekim bir Anayasa Mahkemesi 61 Anayasası’yla söz konusu oluyor. 62’de kuruluyor Anayasa Mahkemesi, o günden bu güne hep var ama bizim anayasamız, 61’deki anayasamız 71’de –o zamanki Genelkurmay Başkanı Memduh Tağmaç’ın ifadesiyle “Sosyal gelişme iktisadî gelişmenin önüne geçmiştir. ‘61 Anayasası bize bol gelmektedir.” Türkiye’de askerî yetkili böyle birşey söylediği vakit, buna göre tâdilat yapıldı. Sonra bu tâdilat yetmedi daha korkunç bir anayasa geldi. Şimdiki uygulamalar o anayasayı da en katı, en tutucu, en dinamik olmayan, statik bir anlamda yorumlamaya yönelik.
Bütün bu süreci izlediğimiz vakit Anayasa Mahkemesi yahut ona anayasa yargısı diyeyim -kurumsal bir şeyi hedef göstermemek için- bir tasavvuru var. Yani bunun amacı yeryüzü standartlarında bir demokrasi mi, yeryüzü standartlarında bir temel hak ve özgürlikler mi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde sınıfta kalmamak mı, gerçek bir halk iradesi mi? Şimdi bu yapılan uygulamaları ve gittikçe parlamentonun, halk egemenliğinin yerine kendi iradesini koyması ile tahayyül ettiği Türkiye hangisi? Ben ondan 1930’lar Türkiyesini anlıyorum. Yani halkın oyuna girmediği bir Türkiye. Bunun da bir anayasa yargısıyla bir bağlantısı yok. Bu, Türkiye’deki iktidar kavgasının bir tarafı olma durumu. Yeni anayasa bunu bir iktidar kavgasının aracı olmaktan çıkarıp, evrensel hukukun istikametinde Türkiye’ye yol gösterici ve yeni anayasanın bir şekilde müfettişi olabilecek bir hale koymalı, bunun iradesini de yeryüzü hukukuna bağlamalıdır.
Ergun Özbudun: Haftalardır 1982 Anayasası’nın zaaflarını, demokratik eksiklerini konuşuyoruz, bunlar tabii doğru. Fakat tabii şunu da eklemek lazım: Eğer Anayasa Mahkemesi ve genel olarak yargı organı mevcut hükümleri dahi daha özgürlükçü, daha liberal bir yönde yorumlasaydı, Türkiye bugün olduğu noktadan çok daha farklı bir noktada olurdu. Anayasa Mahkemesi –geçen hafta konuştuğumuz– parti kapatma konusunda anayasanın ve Siyasi Partiler Kanunu’nun mevcut hükümlerini de aşırı bir katılıkla uygulamıştır. Pek çok başka alanda da bu katılığı göstermiştir. Dolayısıyla, bırakın anayasada mevcut olan yetersizlikleri, mevcut olan hükümlerin dahi gerisine gidilmiştir.
Serap Yazıcı: Ben bu konuda iki örnek verebilir miyim?
Anayasa Mahkemesi’nin en duyarlı olduğu anayasal ilkelerden biri laiklik ilkesidir, bundan hiçbirimizin kuşkusu yok. Ancak maalesef Yüksek Mahkeme 1961 Anayasası döneminde de 1982 Anayasası döneminde de laiklik ilkesiyle bağdaşması mümkün olmayan çok tipik kararlar vermiştir. Ben bunlara somut bir örnek vermek istiyorum. Meselâ Nüfus Kanunu‘nun 43. Madde’sinde nüfus kaydında herkesin dininin ne olduğu yolunda bir ibârenin yer alması gerektiği hükmü vardır. Bu hüküm 1961 Anayasası döneminde laiklik ilkesine ve din hürriyetine aykırı olduğu gerekçesiyle bir ihtar davasına konu olmuştur ve ne yazık ki Anayasa Mahkemesi bu hükmün laiklik ilkesini ihlâl etmediği, din hürriyetini ihlâl etmediği, çünkü bu tür nüfus kaydı bilgilerinin devletin demografik yapıyı analiz etmesi bakımından gerekli olduğu yönünde bir karar vermiştir. Aynı kanun 1982 Anayasası döneminde de Yüksek Mahkeme’ye bir dava konusu haline gelmiş, Yüksek Mahkeme’nin huzuruna gelmiştir. Bu kez de Yüksek Mahkeme bu kanun hükmünde ciddi bir kamu yararı olduğu dolayısıyla laiklik ilkesi ve din hürriyeti bakımından kanunla çelişen hiçbir hususun olmadığı yolunda karar vermiştir. Oysa biliyorsunuz, dünyaya geldiğimiz anda nüfus memurları otomatik olarak bizlerin dininin ne olduğu yolunda bir karar veriyorlar ve nüfus kaydımızda bu ibâre var. Biz o nüfus cüzdanlarıyla çeşitli kamu kuruluşlarında işlemler yapıyoruz ve anayasamızda kişilerin dinlerini açıklamaya mecbur edilemeyecekleri konusunda da bir hüküm var. Anayasa Mahkemesi bütün bu anayasal kuralları gözardı edebilmiş ve hatta şunu söylebilmiştir: “Vatandaşlar dilerlerse reşit olduktan sonra nüfus kayıtlarına giderek bu ibareleri sildirebilirler. Anayasal bir hürriyetin kullanımında vatandaşlar için böyle ek yükümlülükler yaratmak doğru değildir.
Bu yüzden Anayasa Mahkemesi’nin kendisinin en hassas olduğu konuda dahi verdiği kararlar eleştirilebilecek niteliktedir.
Mehmet Altan: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 50. Kuruluş yıldönümüydü geçenlerde; hiçbir Anayasa Mahkemesi üyesi gitmedi. Yani bir de bu açıdan bakmak lazım... Türk hukuk sistemi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bu kadar mahkûm oluyorsa, evrensel standartlara göre uygulaması bu kadar yetersiz, eksik ve dinamik bir hukuk anlayışından yoksun ise, Anayasa Mahkemesi de bundan rahatsız değilse, acaba onun kararları da bu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi düzeyinde başka bir denetime gitse ne olur? Ayrıca, bu nasıl bir tavırdır ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ni protesto edip, Avrupa’dan adalet bakanlarının katıldığı 50. Yıl kutlamalarına bizden kimse gitmiyor?.. Evrensel hukuktan yana olan, ‘insanlık iyi ki böyle bir mahkeme kurmuş’ diye canıgönülden bunu kutlamaya mı gider, yoksa çok militan bir milliyetçi-devletçi refleksle ne olduğu belli olmayan bir tepkiyi mi seslendirir, o da bir başka yüzü bu işin.
Adalette ‘ulusal’ bir yan aranmaz
Taraf: Anayasa Mahkemesi yeni bir binaya taşındı. Modern bir mimarisi olan, cam kaplı bu bina; dışarıdan bakıldığında mikroçip teknolojileri geliştiren bir şirketin merkez binası hissi uyandırıyor. Ancak binanın bu karaktersizliğinden daha vahim olan, binlerce yıldır adalet ve düzeni temsil eden Themis heykelinin millileştirilmesi. Themis, bir elinde terazi öteki elinde kılıç tutan gözleri bağlı bir bakire olarak simgeleştirilmiştir. Elindeki terazi adaleti ve bunun dengeli şekilde dağıtılmasını, diğer elindeki kılıç ise adaletin keskinliğini, kadın ve bakire oluşu bağımsızlığını, gözlerinin bağlı olması ise tarafsızlığını simgeler. Folklor kıyafetli yerli Themis ise, göğsünde ay-yıldızlı bir kolye taşıyan, Cumhuriyet’in erkeksi kadın imajına uyan küt saç kesimiyle tanıdık simaya sahip, en önemlisi de gözleri açık bir ‘bacı’ olarak tasvir edilmiş. Bu tablo bize ne mesaj veriyor?
Ergun Özbudun: Gözlerinin kapalı olması önemli bir semboldü. Göz bağının açılması çok hoşuma giden bir durum değil.
Serap Yazıcı: Ama zaten bizim mahkemenin gözü açık olduğu için...
Mustafa Erdoğan: Bu konuda bir yazı yazmıştım. Gözünün açık olması orijinal anlamına uygun değil. Adaleti ulusal bir sembolle özdeşleştirmek bu çağa uygun bir şey değil. Anayasa Mahkemesi’nin kendisi de ulusötesi referanslara gitmek zorunda kalıyor, daha da kalacak. Böyle bir ortama bu sembol uygun değil.
Mehmet Altan: Bizim Türk yargı sisteminin kararları uluslararası hukuka gittiği zaman sınıfta kalıyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde Rusya’dan sonra ikinciyiz. Bu ne demek? Bizim yargı sistemimiz evrensel kurallara göre yürüyemiyor. Yeryüzünü adalet algısını tanımlayan bu heykelin yerine gelen yeni heykel de bizim bu halimizi ortaya koyuyor.
Tartışılan Anayasa maddeleri
- 91. madde: Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kurulu’na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.
Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir.
...
- 148. madde: Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesi’nde dava açılamaz.
Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanı’nca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir. Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez.
...
- 153. madde: ...
Anayasa Mahkemesi’nin kararları kesindir. İptal kararları, gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
...
Taraf, 01.06.09
Bu bölümdeki diğer içerikler için tıklayınız.
|
